Na percepção de Daniel Gerber, advogado especialista em Direito Penal Empresarial, à frente do escritório Daniel Gerber Advogados Associados, um dado ajuda a entender por que tantos processos criminais contra empresários começam fora da esfera penal: o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou constitucional o compartilhamento de informações da Receita Federal e da Unidade de Inteligência Financeira com o Ministério Público, sem necessidade de autorização judicial prévia.
Somam-se a isso as apurações da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), do Banco Central e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Veja, a seguir, por que uma prova produzida em um processo administrativo não pode ser transportada para o penal sem cuidados.
Como a prova chega do órgão regulador ao processo penal?
A expressão “prova emprestada” designa o aproveitamento, em um processo, de provas produzidas em outro. Na esfera tributária, por exemplo, a Receita encaminha ao Ministério Público uma representação fiscal para fins penais quando conclui, de forma definitiva, que houve indício de crime contra a ordem tributária.
Do mesmo modo, a CVM e o Banco Central comunicam às autoridades indícios de crimes contra o mercado de capitais e o sistema financeiro. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) admite esse aproveitamento, desde que assegurado o contraditório no processo de destino, o que significa dar à defesa a oportunidade real de contestar aquele material.
Padrão de prova: presunção administrativa x certeza penal
A primeira diferença está no nível de prova exigido. No processo administrativo, a lei admite presunções: depósitos bancários sem origem comprovada, por exemplo, podem ser considerados receita omitida, cabendo ao contribuinte demonstrar o contrário. No processo penal, ao contrário, o ônus da prova é da acusação, e a dúvida favorece o réu.
Daniel Gerber frisa que uma conclusão válida no âmbito fiscal não se converte automaticamente em prova de crime. Em razão disso, uma autuação baseada em presunção legal pode ser suficiente para cobrar o tributo, mas não para sustentar uma condenação, que exige a demonstração concreta da conduta e da intenção de fraudar.
Responsabilidade: objetiva no administrativo, pessoal no penal
Outra distinção decisiva envolve quem responde. Nas esferas administrativa e regulatória, a responsabilidade recai muitas vezes sobre a pessoa jurídica, de forma objetiva, sem necessidade de demonstrar culpa individual. A empresa é autuada porque a infração ocorreu em sua atividade.
Entretanto, o direito penal exige identificar quem praticou a conduta e com que intenção. Disso resulta que um processo administrativo encerrado contra a empresa, ainda que detalhado, raramente esclarece o papel de cada diretor ou gestor, e a acusação que se limita a transcrevê-lo deixa sem resposta a pergunta central do processo criminal.
Dever de colaborar x direito de não se incriminar
Perante a Receita, a CVM ou o Banco Central, o fiscalizado tem o dever de apresentar documentos e prestar informações, sob pena de sanções. No processo penal, vale o direito de não produzir prova contra si. Em contrapartida, o material entregue por obrigação na esfera administrativa pode acabar sendo usado contra o próprio autor na esfera criminal.
Sob essa perspectiva, Daniel Gerber problematiza o aproveitamento irrestrito desses documentos. A obrigação de colaborar com o órgão regulador não equivale a uma renúncia ao direito de não se autoincriminar, e o uso dessas informações no processo penal deve ser examinado com atenção às circunstâncias em que foram obtidas.
O que exigir quando a prova é emprestada?
Em termos concretos, a defesa deve verificar se o procedimento de origem foi regular, se os documentos chegaram íntegros e completos e se houve oportunidade efetiva de contestá-los no processo penal. Nos crimes tributários materiais, também é essencial confirmar se o crédito foi definitivamente constituído, já que, sem isso, o crime sequer se consuma.
Com base nisso, a prova emprestada deixa de ser tratada como verdade pronta e volta a ser o que é: um ponto de partida, sujeito ao contraditório. Diante desse panorama, Daniel Gerber realça que a qualidade da defesa construída ainda na fase administrativa pode determinar o rumo de um eventual processo criminal.